Fideï-commis de residuo: verschil tussen versies

Het begrip fideï-commis de residuo komt uit het klassieke Romeinse recht en is een erfrechtelijke constructie waarbij een erflater (insteller) bij testament bepaalt dat diens nalatenschap of een deel ervan tijdelijk of voorwaardelijk aan een eerste begunstigde gaat, de fideï commissaris of bezwaarde en aansluitend het overschot ervan naar een of meer volgende begunstigde(n), de verwachter(s), voorzover in leven. Een bezwaarde mag niet vrij over het fideï-commis vermogen beschikken zoals bij eigen vermogen, in Nederland gelden sterk beperkende wettelijke regels. Deze regels zijn deels van regelend recht en kunnen bij testament worden verruimd, al naar gelang bedoeling en wensen van erflater. Bij alle overgangen van fideï-commissair vermogen geldt het testament van de insteller en niet het wettelijk erfrecht of testament van de bezwaarde(n). De constructie wordt ook tweetrapsmaking, trapsgewijze making of making over de hand genoemd.

De rechtsfiguur is in België niet bij wet geregeld, Nederland kent sinds 2003 wettelijke bepalingen waarmee een effect kan worden bereikt dat vergelijkbaar is met de fideicommis de residuo (Boek 4 BW, Titel 5, Afdeling 5, Boek 3 BW, Titel 8).^[1][2][3]

In de praktijk is het vaak de notaris of andere adviseur die kiest voor het instrument tweetrapsmaking om bepaalde wensen van een erflater testamentair vorm te geven. De rechtsfiguur wordt in Nederland sinds 2010 veel gebruikt nadat het in een bekend TV-programma werd voorgesteld als manier om erfbelasting te besparen zonder te wijzen op juridische en fiscale ingewikkeldheden of nadelige gevolgen voor erfgenamen.^[4][5]

Verschil met zuiver fidei-commis (tweetrapsmaking met bewaarplicht)

Bij een zuivere fideicommis making, ofwel trapsgewijze making met bewaarplicht, moet de eerste begunstigde het erfdeel in stand houden en zo mogelijk vermeerderen voor een volgende begunstigde, hij mag in de regel niet vervreemden en verteren, wel kan vruchtgebruik worden toegekend. Als vervreemd mag worden, valt de opbrengst door zaaksvervanging of vergoedingsplicht in het bezwaarde vermogen en blijft zo ter beschikking van de verwachter, waardeverminderingen moeten worden vergoed.

In België is deze rechtsfiguur verboden (art. 896 BW), in Nederland was deze van 1811 tot 2003 verboden.^[6] Het verschil is dat bij een fideicommis de residuo de eerst begunstigde geen bewaarplicht of slechts vruchtgebruik heeft maar deze het fideicommissaire vermogen in meer of mindere mate mag opmaken (verteren) en alleen een eventueel restant (residuo) naar de opvolgend erfgenaam gaat.^[7][8]

Wettelijke regeling Nederland

Geschiedenis

De rechtsfiguur werd in de vijftiende eeuw in het oud-vaderlands recht opgenomen naar voorbeeld van het Romeinse recht onder Keizer Justinianus maar werd in 1811 onder Napoleon verboden. Van 1838 tot 1 januari 2003 bestond de rechtsfiguur in beperkte vorm als "erfstelling over de hand in hetgeen onvervreemd en onverteerd wordt nagelaten" (art. 928 BW (oud), 927 jo 1020-1024 en 1036-1038 BW (oud)). Onder het oude erfrecht leidde artikel 4:1036 BW (oud) ertoe dat de bezwaarde erfgenaam ruime bevoegdheden had het nagelaten vermogen op te maken, tenzij erflater dat verbood. De bezwaarde mocht vervreemden, verteren, schenken en er bij testament over beschikken, een situatie vergelijkbaar met de Romeinsrechtelijke fideicommis de residuo.^[9]

Situatie per 1 januari 2003

In het nieuwe erfrecht, per 1 januari 2003, heeft de bezwaarde op grond van de regels rondom vruchtgebruik, die van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, beperkte bevoegdheden het nagelaten vermogen te gebruiken, tenzij erflater deze verruimt. De wet gebruikt het begrip fideï-commis (de residuo) niet maar met de bepalingen kan erflater een effect bereiken in een bandbreedte van zuiver fideï-commis tot fideï-commis de residuo.^[10][11] De Romeinse terminologie wordt in de rechtspraktijk nog wel gebruikt, daar is ook het begrip tweetrapsmaking ingevoerd. Erflater kan bepalen of een trapsgewijze making onder tijdsbepaling of voorwaarde wordt gedaan en welke bevoegdheden de bezwaarde krijgt het fideï-commissaire vermogen te gebruiken. De bevoegdheden kunnen variëren van bewaarplicht of vruchtgebruik (zuivere fideï-commis) tot volledige vrijheid te beschikken, te verteren en te vervreemden zonder zaaksvervanging en vergoedingsplicht (zuivere fideï-commis de residuo). Alleen in de laatste situatie kan het nagelaten vermogen verminderen met elke uitgave die een bezwaarde uit het afgescheiden vermogen doet, mits de andere regels worden aangehouden. De wet schrijft voor dat de bezwaarde het fideï-commis vermogen afgescheiden van het eigen vermogen moet beheren, een boedelbeschrijving voor verwachter moet opstellen, administratie bijhouden en jaarlijkse aan verwachter opgave moet doen van de stand van het afgescheiden vermogen.^[12]

Het vermogen dat tijdelijk of voorwaardelijk aan een bezwaarde wordt vermaakt, is afgescheiden van het eigen vermogen van bezwaarde en gaat over op de volgende begunstigde op basis van het testament van de insteller. Hetgeen bij in vervulling gaan van tijdsbepaling of voorwaarde over is gebleven hoort daarom niet tot de nalatenschap van bezwaarde en bij de erfbelasting gelden de tarieven insteller - verwachter. Voor de verwachter is het wel eigen vermogen. Een verwachter die tevens erfgenaam van bezwaarde is, kan de nalatenschap van bezwaarde verwerpen en recht houden op (het restant van) de fideï-commis.

Wettelijke regels voor vruchtgebruik

Bij tweetrapsmakingen spelen de wettelijke regels van vruchtgebruik uit boek 3, titel 8 BW altijd een rol. Bij makingen onder tijdsbepaling wordt de verwachter direct bij overlijden van de erflater bloot-eigenaar en de bezwaarde vruchtgebruiker. Bij makingen onder voorwaarde is de bezwaarde tegenover derden volledig rechthebbende (externe verhouding) en gelden de regels van vruchtgebruik in de verhouding tussen bezwaarde en verwachter (interne verhouding). Gaat het hier bijvoorbeeld om onroerend goed, is de verwachter tegenover de bezwaarde gehouden het groot onderhoud te verrichten. Bij testament kan worden afgeweken van de wettelijke regels voorzover ze van regelend recht zijn, het is echter niet bij alle regels duidelijk of ze dat zijn. Zo moest de vraag of de eis voor bezwaarden om jaarlijks opgave te doen aan verwachters van dwingend recht is, aan de rechter worden voorgelegd.^[13]

Making onder tijdsbepaling

Van een tweetrapsmaking onder tijdsbepaling is sprake wanneer de werking afhankelijk is van een toekomstige zekere gebeurtenis. Hier komt aan een bezwaarde geen eigendom toe, deze krijgt slechts het vruchtgebruik over het nagelaten fideicommis vermogen, aan de verwachter valt direct de bloot eigendom toe (art. 136 eerste lid BW).^[14][15][16] Na verloop van de tijdsbepaling krijgt de verwachter automatisch de volle eigendom. Reden hiervoor is, dat de wetgever het niet wenselijk vond, eigendom tijdelijk over te dragen.^[8] Een veelgebruikte tijdsbepaling is "bij overlijden" of op een bepaalde datum. Deze making is vergelijkbaar met de zuivere fideï-commis.

Making onder voorwaarde

Bij een tweetrapsmaking onder voorwaarde is de werking afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis op het moment dat erflater overlijdt. De bezwaarde is rechthebbende en de verwachter krijgt dat wat overblijft op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat.^[14] Veel gebruikte voorwaarden zijn "bij huwelijk", "bij bereiken meerderjarigheid" en "opname in verpleeghuis". Met deze making kan een fidei-commis de residuo worden bereikt.

Beschikken, vervreemden, verteren, schenken

De toepasselijke wettelijke bepalingen omtrent vruchtgebruik, die bevoegdheden, rechten en plichten van de bezwaarde inperken wat betreft de manier waarop hij het bezwaarde vermogen mag gebruiken zijn deels van regelend recht. Bij testament kan een erflater daarvan afwijken. Daarbij moet worden onderscheiden tussen wat een bezwaarde aan rechtshandelingen mag verrichten, zoals verteren, schenken of vervreemden en de manieren waarop het fideï-commis vermogen door de bezwaarde kan worden opgemaakt of goederen kunnen worden overgeheveld naar het eigen vermogen.^[17] Iemand krijgt bijvoorbeeld het recht onroerend goed uit het fideï-commis vermogen te verkopen maar de opbrengst kan door zaaksvervanging of vergoedingsplicht tot het fideï-commis vermogen gaan behoren en zo beschikbaar blijven voor de verwachter. De making heeft voor de bezwaarde dan toch het effect van vruchtgebruik.^[18]

Afhankelijk van de bedoelingen van erflater kan het toegestane gebruik van het tijdelijk of voorwaardelijk nagelaten vermogen zeer beperkt zijn, het erfdeel blijft dan zoveel mogelijk in stand voor de verwachter, of ruim zijn, de testateur wil de bezwaarde dan een normale erfenis geven en gebruikt de tweetrapsmaking om bijvoorbeeld erfbelasting te besparen of de nalatenschap binnen de familie te houden.

Zaaksvervanging, vergoedingsplicht

Bij testament kan worden bepaald dat goederen in het fideï-commis vermogen kunnen worden vervreemd, maar de verwachter in dat geval recht heeft op hetgeen voor het goed in de plaats is gekomen. Dat wordt zaaksvervanging genoemd. In plaats van zaaksvervanging kan ook sprake zijn van een vergoedingsplicht, dan valt het nieuw verworven goed niet in het fideï-commis vermogen maar in het eigen vermogen van de bezwaarde en komt aan verwachter de waarde van de aankoop toe op het moment van overlijden. AIs bij testament niets is geregeld gelden de zaaksvervangings- en vergoedingsplichtbepalingen uit de wettelijke regeling voor vruchtgebruik.

Valkuilen

In notariaat en erfrechtadvisering is gangbare communicatie dat een bezwaarde met tweetrapsvermogen in de regel mag doen en laten wat hij wil. Ook wordt wel uitgelegd dat een verwachter slechts een reserve erfgenaam is. Dat is theoretisch juridisch juist maar er zijn meerdere valkuilen waarvoor aandacht moet zijn bij opstellen en uitvoer van een testament met tweetrapsbepalingen. Gebeurt dat niet, kan het zijn dat een veel groter vermogen moet worden doorgeven aan verwachters dan waarvan men zich bewust is.

Zaaksvervanging

Hoe hoog het restant (residuo) is van fideï-commis vermogen dat moet worden doorgegeven, wordt mede bepaald door het al dan niet toepasselijk zijn van bepalingen over zaaksvervanging en vergoedingsplicht. Zijn deze toepasselijk, komen veel goederen die met fideï-commis vermogen zijn gekocht, in de plaats van de aankoopsom. Als bezwaarde overlijdt moeten diens erfgenamen dat wat over is, plus alles wat door zaaksvervanging of vergoedingsplicht voor uitgaven in de plaats is gekomen, doorgeven aan verwachter. Een voorbeeld: wanneer met geld uit het tweetrapsvermogen sieraden worden gekocht, moet dat wat aan geld over is, plus de sieraden, bij overlijden worden doorgegeven aan verwachter. Worden de sieraden door bezwaarde verkocht, komt het bedrag weer terug in het doorgeefvermogen. Is met het tweetrapsvermogen een woning gekocht en is deze in waarde gestegen, of is er een verbouwing van betaald die voor waardevermeerdering heeft gezorgd, kan het zijn dat méér moet worden doorgegeven dan men bij aanvang heeft gekregen. Ook een bankstel, TV of laptop gaan deel uitmaken van het doorgeefvermogen en mogen niet worden weggegooid voordat ze aan bezwaarden ter overname zijn aangeboden. Wil een bezwaarde fideï-commis vermogen met zaaksvervangingsplicht snel opmaken, kunnen er bijvoorbeeld etenswaren, reizen of belastingen van worden betaald.

Administratie- en toonplicht

Volgens de wettelijk bepalingen voor vruchtgebruik moet jaarlijks aan verwachter nauwkeurig opgave worden gedaan van de fideï-commissaire goederen die niet meer aanwezig zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen en van de voordelen die de goederen hebben opgeleverd die geen vruchten zijn. Onder omstandigheden moet ook de stand van het eigen vermogen ter controle worden doorgegeven. Gebeurt dat niet, of niet nauwkeurig genoeg moet in het ergste geval het hele oorspronkelijke vermogen worden doorgegeven, ook als daar niets meer van over is.^[19] De rechter bepaalde dat deze regeling van dwingend recht is waarvan niet kan worden afgeweken.^[13]

Afgescheiden vermogen

Een andere valkuil is dat het fideï-commis vermogen, of de vruchten ervan, volledig afgescheiden van het eigen vermogen moeten worden beheerd en geadministreerd. Er moet een aparte bankrekening zijn, aparte beleggingsrekening en alle wijzigingen moeten worden gekenmerkt overeenkomstig de bestemming. Gebeurt dat niet, dan vermengt het fideï-commis vermogen met het eigen vermogen en is niet meer vast te stellen ten laste van welk vermogen uitgaven zijn gedaan.^[17]

Schenkverbod

Iemand kan de bevoegdheid hebben gekregen te verteren en te vervreemden, maar door een verbod te schenken moet bij alle uitgaven worden bewezen dat ze alleen voor bezwaarde zijn gebruikt. Is dat niet het geval, moet het deel dat voor anderen is gebruikt aan verwachter worden doorgegeven.^[18] Zowel bij het opstellen van een testament, als bij de uitvoer ervan, moet daarom nauwkeurig worden bepaald wat de wensen van erflater zijn.

Erfrechtelijke mogelijkheden

De tweetrapsmaking wordt veelal ingezet wanneer een erflater de wens heeft de nalatenschap binnen de familie te houden; te voorkomen dat vermogen bij vooroverlijden van een kind of kleinkind naar een ex gaat, ouder van dat kind; bij scheiding naar de ex-schoonkinderen vererft of bij overlijden van een kind naar diens partner (schoonkind) vererft. De fideï-commis werd ook al onder het oude recht als 'echtscheidingstestament' ingezet. Als verwachter worden dan familieleden benoemd. Verder kan belastingbesparing worden bereikt omdat de tweede begunstigde juridisch gezien direct van erflater erft en in die vererving een lager belastingtarief kan gelden en/of een hoger vrijstellingsbedrag.^[20] Tenslotte kan op deze manier met zachte hand onterfd worden of ongewenst gedrag bijgestuurd; een kind wordt als bezwaard erfgenaam benoemd en erft dus toch, maar met op de persoon toegesneden verteerbepalingen en voorwaarden waarmee door erflater gewenst gedrag wordt beloond.

Erfbelasting (successierecht)

Wanneer een kind zonder tweetrapsmaking erft van de langstlevende ouder en zelf vroeg sterft zonder kinderen, zonder testament, gaat het geërfde vermogen tegen een hoog belastingtarief naar broers en zussen. Met een tweetrapsmaking in het testament van de ouder, gaat het overschot van het geërfde vermogen in juridische zin direct van de ouder naar de andere kinderen van de ouder, de broers en zussen van de jong overledene, waarbij het lage belastingtarief en een hogere vrijstelling van toepassing is.^[21] Als bijvoorbeeld C kind van A en B is, en B bij overlijden van A door de hoge partnervrijstelling geen belasting verschuldigd is over de erfenis van A, geeft het apart belasting betalen een progressievoordeel (dubbele vrijstelling en minder in 2e schijf).^[22] Vergeleken met de wettelijke regeling is een voordeel dat na overlijden van A nog geen belasting hoeft te worden betaald. Als A-C en B-C tot verschillende familierelatiecategorieën behoren kan de tweetrapsmaking voor de erfgenamen (extra) voordeel opleveren, bijv. als B en C kinderen van A zijn of een nadeel betekenen.^[23][24][25]

Nadelen tweetrapsmaking

In het juridisch standaardwerk Het fideicommis in de notariële praktijk constateert de auteur: "Nederlands erfrecht op onderdelen zo lek als een mand".^[26] Daarmee doelt hij op de vele vragen die toepassing van de regeling in de praktijk oproept zonder dat wet of rechtsspraak antwoorden geeft. Nadat in 2010 een populair TV-programma mensen opriep een tweetraps-testament op te laten stellen om erfbelasting te besparen, zijn er tienduizenden gemaakt.^[4][5] Dit gebeurde in het kader van een publiekscampagne voor het notariaat, de eventuele nadelige gevolgen voor erfgenamen werden niet aangesproken.^[27][28]

Wanneer de tweetrapsmaking wordt ingezet als instrument om belasting te besparen en zijn de bepalingen in het testament door de notaris niet helemaal juist gefomuleerd, wegen de beperkingen voor bezwaarde en het werk aan administratie en verslaglegging vaak niet op tegen de besparing. Ook doorzien erfrechtadviseur vaak niet alle erfrechtelijke gevolgen van de juridisch en fiscaal uiterst ingewikkelde constructie. Verder kan een bezwaarde vaak niet zelf bepalen dat het vermogen wordt gebruikt om de eigen partner en (patchwork-)kinderen verzorgd achter te laten. Voorts ontstaat bij de tweede overgang vaak onenigheid over de vraag, wat nog tot het door te geven vermogen hoort en wat is verteerd.^[14][29] Het zijn dan de erfgenamen van de bezwaarde die gehouden zijn de problemen op te lossen wat ertoe kan leiden dat deze onverwacht een flink bedrag moeten nabetalen aan de verwachter wanneer de bezwaarde het vermogen onbevoegd heeft verteerd, de administratie niet goed heeft bijgehouden, niets over zaaksvervanging wist, of aan verwachter bepaalde beloftes heeft gedaan.^[17][30]

Externe links

• R. Brinkman (2014), Het fideicommis in de notariële praktijk
• A.H.N. Stollenwerck (1986), Het fideicommis de residuo

Referenties